Dott. Massimo Sperduti - IL CONTROLLO DELLE COMPOSIZIONI AZIONARIE DEI SOGGETTI AGGIUDICATARI DI OPERE PUBBLICHE: STATO ATTUALE E PROSPETTIVE DI RIFORMA IN VISTA DELLA CONCRETA PROTEZIONE DEGLI INTERESSI PUBBLICI COINVOLTI

IL CONTROLLO DELLE COMPOSIZIONI AZIONARIE DEI SOGGETTI AGGIUDICATARI DI OPERE PUBBLICHE: STATO ATTUALE E PROSPETTIVE DI RIFORMA IN VISTA DELLA CONCRETA PROTEZIONE DEGLI INTERESSI PUBBLICI COINVOLTI.

L’articolo 80, comma 5, lettera h), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, analogamente all’articolo 38, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico, o un subappaltatore, che abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55.

Tale esclusione ha la durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e deve essere comunque disposta se la violazione non è stata rimossa.

Al riguardo, si rammenta che l’articolo 17 su menzionato è stato quasi completamente abrogato tranne il comma 3, il quale, nella prima parte, ha previsto l’emanazione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, adottato previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro del tesoro e d’intesa con il Ministro dei lavori pubblici in cui devono essere definite le disposizioni per il controllo sulle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche, inclusi i concessionari, e sui relativi mutamenti societari.

La seconda parte della norma su citata stabilisce, inoltre, che con il medesimo decreto sono comunque vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge n. 1966 del 1939, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti; in presenza di violazioni delle disposizioni in oggetto, si procede alla sospensione dall’Albo nazionale dei costruttori (ormai abolito) e, nei casi di recidiva, alla cancellazione dall’Albo stesso.

Si sottolinea che la norma contenuta nel decreto legislativo n. 50 del 2016 regolamenta la fase concernente la partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara rinviando alla disposizione contenuta nella legge n. 55 del 1990.

Tanto premesso, occorre valutare, per la fase successiva a quella della partecipazione alla gara, l’operatività delle predette disposizioni in combinazione con quelle contenute nel Regolamento di esecuzione, il d.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187, recante le norme per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie.

In particolare, alla luce delle suddette norme, ci si domanda se, a titolo esemplificativo, la partecipazione al capitale sociale di una società a responsabilità limitata da parte di un’altra società di capitali rientrerebbe nell’ipotesi disciplinata dall’articolo 17, comma 3, della legge n. 55 del 1990.

Qualora la risposta fosse positiva, le società di capitali che operano nel settore dei pubblici appalti, a rigore di legge, dovrebbero essere partecipate da persone fisiche che non siano interposte rispetto ai proprietari effettivi delle quote e/o azioni.

Diversamente, infatti, qualora tali società fossero partecipate da altre entità societarie, diverse dalle fiduciarie, si dovrebbe ritenere applicabile il divieto di cui all’articolo 17 citato; invero, la formulazione della norma è chiara: “ […] Sono comunque vietate intestazioni ad interposte persone”, anche giuridiche, a prescindere dal fatto che in un secondo momento la società (il legale rappresentante della stessa) comunichi i nominativi degli effettivi titolari[1] alla stazione appaltante.

La norma, così interpretata, avrebbe, quale disposizione di ordine pubblico, l’effetto di escludere affidamenti di commesse pubbliche a soggetti per i quali l’Amministrazione appaltante dovrebbe eseguire verifiche ed accertamenti ulteriori circa l’identità degli effettivi proprietari del capitale sociale, evitando di aggravare o, addirittura, paralizzare il procedimento amministrativo, ad esempio, in presenza di partecipazioni detenute da società che a loro volta sono partecipate da altre società che a loro volta risultano partecipate da altre entità, e così via, in via esponenziale, sì da realizzare il meccanismo delle scatole cinesi.

Infatti, se per un certo verso è vero che il regolamento attuativo della disposizione in commento, il d.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187, all’articolo 1 stabilisce che “le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, le società cooperative per azioni o a responsabilità limitata, le società consortili per azioni o a responsabilità limitata aggiudicatarie di opere pubbliche, ivi comprese le concessionarie e le subappaltatrici, devono comunicare all'amministrazione committente o concedente prima della stipula del contratto o della convenzione, la propria composizione societaria, l'esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia sulle azioni «con diritto di voto» sulla base delle risultanze del libro dei soci, delle comunicazioni ricevute e di qualsiasi altro dato a propria disposizione, nonché l'indicazione dei soggetti muniti di procura irrevocabile che abbiano esercitato il voto nelle assemblee societarie nell'ultimo anno o che ne abbiano comunque diritto”, è altrettanto certo che qualora le partecipazioni societarie fossero detenute, anche in secondo o in terzo grado, da soggetti aventi sede in Stati esteri risulterebbe quantomai difficoltoso, se non addirittura impossibile, accertare la veridicità di quanto dichiarato in ottemperanza alla norma citata.

Infatti, in questi casi, l’Amministrazione dovrebbe chiedere all’Autorità preposta dello Stato estero la conferma dei dati dichiarati che potrebbe anche non essere fornita, in particolare, quando si tratta di Stati situati al di fuori dell’Unione europea, con la conseguente impossibilità da parte della stazione appaltante di conoscere i soggetti realmente proprietari della società.

In altri termini, a modesto parere dello scrivente, la semplice dichiarazione circa la proprietà effettiva delle quote di un consorzio o di una società di capitali affidataria di un pubblico appalto non esaurisce completamente l’attività di protezione dell’interesse sotteso alla norma in commento, la quale intende evitare che denari pubblici vadano ad ingrassare le casse delle organizzazioni criminali; pertanto, se come interlocutore della stazione appaltante vi è uno Stato che difficilmente confermerà la dichiarazione della composizione societaria presentata dalla società o indicherà la reale composizione proprietaria della stessa, la ratio della norma verrebbe frustrata con conseguente violazione dell’interesse che vorrebbe tutelare, nonostante la predetta dichiarazione sia agli atti della stazione appaltante.

Peraltro, si pensi a quale aggravamento subirebbe il procedimento amministrativo concernente l’affidamento della procedura di gara dalle verifiche plurime che la stazione appaltante dovrebbe eseguire nel caso paventato delle “scatole cinesi”, anche quando le Autorità interpellate rispondano alle richieste predette.

Per ultimo, giova ricordare che la mancata tutela dell’interesse pubblico rappresentato dall’esigenza per la pubblica Amministrazione di contrattare con soggetti trasparenti in capo ai quali la stessa abbia potuto apprezzare la sussistenza dei requisiti normativamente previsti, viola l’istituto della par condicio dei soggetti partecipanti alla procedura di gara.

Pertanto, proprio al fine di dare concreta realizzazione alla tutela approntata dalle disposizioni in argomento ed evitare che tali norme rimangano una petizione di principio, sarebbe quantomai opportuno un intervento legislativo volto a chiarire definitivamente il perimetro di operatività delle stesse anche per agevolare e dare certezze agli operatori delle stazioni appaltanti.

Dott. Massimo Sperduti

Commercialista

Revisore Contabile

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[1] Al riguardo, nonostante le diverse interpretazioni fornite dalla giurisprudenza e dalla dottrina, giova ricordare il contenuto dell’articolo 12 delle disposizioni sulla legge in generale, secondo cui “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore” – In claris non fit interpretatio.

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