Avv. Eugenio Gargiulo - Il genitore che prelevi il figlio minore a scuola, senza consenso della madre, non commette “sottrazione di incapace”

Il genitore che prelevi il figlio minore a scuola, senza consenso della madre, non commette “sottrazione di incapace”

Nel caso in cui sia in corso una separazione di fatto tra coniugi, se il padre del minore decida di prelevare quest’ultimo all’uscita dall’asilo, senza preavvertire la madre, tenendolo con sé per un giorno e mezzo circa, in località diversa da quella di residenza e contro la volontà della madre affidataria di fatto, non commette il reato di “sottrazione di incapace”.

Nel caso sottoposto al vaglio della Cassazione, la volontà del padre era quella di passare alcune ore con il proprio figlio e di ottenere anche, in assenza di un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria che disciplinasse i tempi e le modalità di visita al bambino del genitore, non più convivente, con la madre del bambino, che la madre accettasse un accordo che prevedesse il suo diritto di vedere il bambino due volte la settimana.

Rinviato a giudizio per violenza e minacce ex art. 610 c.p. perché costringeva la madre ad un accordo pur di rivedere il proprio figlio, nonché per sottrazione di persone incapaci ex art. 574 c.p., per avere tenuto il minore contro la volontà della madre, il Tribunale di Cagliari condannava il padre soltanto per le violenze e minacce e lo assolveva per il delitto di sottrazione di persone incapaci.

Su appello del P.M. e della madre, il padre veniva condannato anche per il reato ex art. 574 c.p.

Tuttavia, la decisione della Corte di Appello cagliaritana veniva ribaltata dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. pen. Sez. V, 01-10-2008, n. 37321) che mandava assolto il padre da tutte le ipotesi accusatorie.

In conclusione, è bene ribadire che affinchè la condotta di uno dei due coniugi possa integrare l’ipotesi criminosa prevista dall’art. 574 c.p. (sottrazione di persone incapaci) è necessario che il comportamento dell’agente porti ad una globale sottrazione del minore alla vigilanza dell’altro genitore, così da impedirgli l’esercizio della funzione educativa ed i poteri inerenti all’affidamento de iure rendendogli impossibile l’ufficio che gli è stato conferito dall’ordinamento nell’interesse del minore stesso e della società.

Poiché, inoltre, il delitto di cui all’articolo sopra citato è “plurioffensivo”, in quanto lede non soltanto il diritto di chi esercita la potestà del genitore, ma anche quello del figlio a vivere nell’habitat naturale, ai fini del perfezionamento della sua condotta, è necessario che il comportamento dell’agente consista nel prendere con sé il figlio, contro la volontà dell’altro genitore, per un periodo di tempo rilevante, tanto da impedire all’altro genitore di esplicare la propria potestà e di sottrarre il bambino dal luogo di abituale dimora.

Avv. Eugenio Gargiulo

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